Можно ли назвать ресторан именем которое уже есть в городе

Можно ли назвать кафе уже используется такое название?

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 той же статьи объектом рекламирования признаются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Общие требования к рекламе изложены в ст. 5 Закона о рекламе.

Пунктом 1 ч. 5 этой статьи предусмотрено, что в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

Часть 11 той же статьи предусматривает, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства РФ, в том числе требования законодательства о государственном языке РФ.

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» (далее также — Закон о государственном языке) обязательному использованию в рекламе подлежит государственный язык РФ, то есть русский язык (ч. 1 ст. 1 того же федерального закона). А в силу ч. 2 той же статьи в случаях использования в сферах, указанных в ч. 1 этой статьи (следовательно, и в рекламе), наряду с государственным языком РФ иностранного языка тексты на русском языке и на иностранном языке, если иное не установлено законодательством РФ, должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению.

Исключения из этого правила, предусмотренные ч. 3 ст. 3 Закона о государственном языке, распространяются, в частности, на фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, которые в настоящем случае, как это следует из вопроса, в наименовании кафе-ресторана отсутствуют.

Таким образом, при наличии оснований для квалификации указанной в вопросе вывески в качестве рекламной, размещение ее на здании может рассматриваться как нарушающее требования Закона о государственном языке, а следовательно, и Закона о рекламе в части, касающейся использования в рекламе иностранных слов (смотрите в связи с этим материал: «Интернет-конференция и.о. заместителя руководителя Нижегородского УФАС России Швецовой Ольги Юрьевны «Контроль в рекламной деятельности в Нижегородской области»).

При таких обстоятельствах не исключено, что организация и ее должностные лица будут привлечены к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, предусмотренной ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (смотрите в связи с этим решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 09.09.2011 N 08-374/2011, Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 07.04.2011 N 06 р, Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 11.09.2009, постановление ФАС Московского округа от 25.01.2012 N Ф 05-14359/11).

Вместе с тем этот вопрос, на наш взгляд, не является однозначным. Из ч. 6 ст. 1 Закона о государственном языке следует, что при использовании русского языка допускается использование иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке. По смыслу этой нормы она является общей для всех случаев. Следовательно, при рассмотрении вопроса о том, является ли нарушением использование в вывеске слова «GAM», относящегося к кафе-ресторану, недостаточно будет установить тот факт, что это слово не отображено идентичным образом на русском языке. Необходимо будет установить значение этого слова, наличие у него общеупотребительного аналога в русском языке, а при отсутствии такого аналога установить, что этого слово может привести к искажению информации, представленной в вывеске, для чего, разумеется, его смысл нужно будет соотнести со смыслом иных элементов этой информации. Представляется, что если слово не имеет общеупотребительных аналогов в русском языке и его использование в вывеске не приводит к искажению информации об объекте с точки зрения ее восприятия потребителем, то такое использование не приводит к нарушению Закона о рекламе в части, касающейся использования иностранных слов и выражений.

Однако очевидно, что к однозначному мнению в этом вопросе можно прийти только исходя их оценки многих конкретных обстоятельств. В конечном счете, такая оценка может быть дана только судом.

Как следует из изложенного выше, сам вопрос о нарушении Закона о рекламе в связи с использованием в вывеске иностранного слова может возникнуть только в том случае, если указанная вывеска будет признана рекламой.

В связи с этим считаем необходимым отметить следующее.

В силу п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера, не относятся к рекламе.

Таким образом, для того чтобы установить, является ли упомянутая в вопросе вывеска рекламой, необходимо соотнести ее содержание с определением рекламы, приведенным в ст. 3 Закона о рекламе. Так как признаки рекламы, как это следует из ее определения, предполагают в значительной степени субъективную оценку, этот вопрос не является однозначным.

ФАС России в п. 1 письма от 16.03.2006 N АК/3512 разъяснила, что указание на здании в месте нахождения организации профиля (вида) ее деятельности («Казино», «Игровой клуб», «Игровые автоматы», «Культурно-развлекательный центр» и прочее) относится к обычаям делового оборота и не может рассматриваться в качестве рекламы. В письме от 23.07.2009 N АЦ/24234 ФАС России также обратила внимание на то, что согласно п. 1 ст. 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями. На этом основании антимонопольное ведомство сделало вывод о том, что коммерческое обозначение может использоваться на вывесках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории. Размещение в месте осуществления деятельности организации коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности организации и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг, может быть признано обычаем делового оборота. В связи с этим не подпадают под понятие рекламы размещенные в месте осуществления юридическим лицом своей деятельности коммерческое обозначение, а также профиль деятельности организации и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг, например «Универмаг «Седьмой континент», «магазин цифровой техники «Ион», «Итальянская мебель», «Кафе «Атаман», «Крымские вина».

Коммерческое обозначение, которое согласно п. 1 ст. 1539 ГК РФ используется в качестве средства индивидуализации предприятия, принадлежащего правообладателю этого обозначения, признается таковым, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории. Очевидно, что ответ на вопрос о том, содержит ли вывеска коммерческое обозначение, зависит от многих обстоятельств.

Однако независимо от того, идет ли речь о коммерческом обозначении, изложенный выше правовой подход предполагает, что размещенная на здании кафе вывеска, которая указывает на профиль деятельности хозяйствующего субъекта, сама по себе не может рассматриваться как реклама, поскольку в конкретной ситуации информация, которая содержится на вывеске, направлена не на привлечение внимания к объекту рекламирования, а на информирование потребителей о месте расположения объекта.

Вместе с тем, как отметила ФАС России в п. 4 упомянутого письма от 16.03.2006 N АК/3512, если целевым назначением сведений, указанных на здании, занимаемом организацией, не является информирование о месте нахождения организации, о режиме работы, реализуемых товарах и т.п., то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама, при этом обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Судебная практика при рассмотрении споров о наличии в информации признаков рекламы исходит в каждом случае из конкретных обстоятельств дела.

Как указал Президиум ВАС РФ в п. 18 информационного письма от 25.12.1998 N 37 (далее — Информационное письмо N 37), размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Как мы полагаем, при применении этого подхода критерием необязательно должен быть формальный признак соответствия наименования объекта фирменному наименованию организации. Этот вывод применим и к любой представленной в вывеске информации, для определения соответствия которой признакам рекламы, как уже было отмечено, необходимо установить, направлена ли она на привлечение внимания к объекту рекламирования либо на информирование потребителей о месте расположения соответствующего объекта, в частности кафе или ресторана.

ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 30.11.2010 N Ф 03-8503/2010 сформулировал эту правовую позицию следующим образом. Размещенные в месте осуществления юридическим лицом своей деятельности коммерческое обозначение, а также профиль деятельности организации и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг не подпадают под понятие рекламы, в то время как информация, ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара. Таким образом, главным отличием вывески от рекламы состоит в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров. Если же фирменное наименование организации преследует эту цель, то вывеску следует рассматривать в качестве рекламы.

Так как эти критерии в значительной степени являются оценочными, правовой подход судов к этому вопросу неоднозначен.

Так, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 30.08.2011 N Ф 07-7879/11 пришел к выводу о том, что световой короб «12 футов/Бильярд/Ресторан», объемные световые буквы «Ресторан 12 футов бильярд» соответствуют признакам рекламы, так как эскиз конструкций, их размер и место расположения свидетельствуют о том, что целевым назначением размещения этих конструкций было не информирование потребителей о месте нахождения продавца (изготовителя, исполнителя), а привлечение внимания к объектам оказания услуг и торговли.

Тот же ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 19.08.2011 N Ф 07-6425/11 сделал вывод о том, что размещенные на здании торгово-развлекательного центра конструкции «Сатурн ресторан боулинг», «Торговый центр «Сатурн», «Сатурн торгово-развлекательный центр» рекламой не являются, так как служат целям обозначения размещения соответствующих объектов торговли и оказания услуг, и с учетом разъяснений, данных в п. 18 Информационного письма N 37, их размещение не может быть признано распространением рекламы. Размещение конструкций с такого рода информацией соответствует сложившимся обычаям делового оборота.

Из таких же оценочных критериев суды исходили и в других случаях (смотрите, например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 17.05.2011 N Ф 07-3388/11 и от 17.11.2009 N А 56-11496/2009, ФАС Поволжского округа от 28.06.2010 по делу N А 72-130842009, ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2010 по делу N А 46-18247/2009).

По нашему мнению, исходя из изложенной в вопросе информации вывеска кафе-ресторана, поскольку она расположена непосредственно на здании, в котором находится кафе, индивидуализирует его и тем самым информирует потребителей о месте нахождения объекта, сама по себе рекламой не является. Однако еще раз подчеркнем, что оценка наличия или отсутствия признаков рекламы может быть дана только исходя из всей совокупности конкретных обстоятельств. При возникновении спора по этому вопросу суд, возможно, учтет внешний вид, конкретное место расположения вывески, характер иных элементов информации, если они в ней присутствуют, а также иные обстоятельства, которые, по его мнению, будут иметь значение для принятия решения по этому вопросу.

Добавим, что в случае привлечения организации к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ (предусматривающей ответственность за нарушение требований к установке рекламной конструкции) обязанность доказать, что спорная конструкция содержит сведения рекламного характера, должна быть возложена на административный орган (смотрите в связи с этим постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2011 N 07 АП-711/2011).

Источник